מס הכנסה והמשקיעים הזרים בישראל 

אין חולק כי למדינת ישראל בכלל, ולשוק ההון המקומי בפרט, עניין רב בעידוד ומשיכת תושבי חוץ לבצע השקעות בשוק ההון הישראלי. להלן מספר סוגיות העשויות להתעורר בעת בחינת החבות האפשרית במס של משקיעי חוץ המחזיקים במניות סחירות בבורסה בישראל.

כולם יודעים שמכירת מניות הנסחרות בבורסה בת"א פטורה ממס. האמנם תמיד המכירה פטורה?

מסוי רווחי הון - כללי
מכח הוראות פקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"), תושב ישראל חייב במס רווחי הון כאשר הוא מוכר נכס בכל מקום בעולם (מסוי פרסונלי). לעומת זאת, תושב חוץ חייב במס רווחי הון רק בגין מכירת נכס בישראל, או כאשר הנכס הנמכר נמצא מחוץ לישראל והוא זכות, במישרין או בעקיפין, לנכס הנמצא בישראל (מסוי טריטוריאלי).
כמובן שקיימים חריגים ופטורים לאמור לעיל, דוגמת הפטור המוענק למכירת מניות הנסחרות בבורסה לני"ע בת"א (להלן: "הבורסה"), וכן למכירת מניות של חברות ישראליות תעשייתיות הנסחרות בבורסות מוכרות בחו"ל.

מסוי רווחי הון ע"פ אמנות למניעת כפל מס
כידוע, ישראל חתומה על שורה של אמנות למניעת כפל מס עם מדינות שונות ובהן ארה"ב, מרבית מדינות אירופה המערבית, רוסיה, סין ועוד. באופן כללי, קובעות מרבית האמנות כי רווחי הון שהופקו על ידי תושב מדינה מתקשרת במדינה המתקשרת האחרת, יהיו חייבים במס רק במדינת התושבות של המוכר . כך לדוגמה, כאשר תושב מדינת אמנה מוכר מניה של חברה ישראלית, המוכר לא יתחייב בד"כ במס בישראל ורק למדינת מושבו תישמר הזכות למסות את הרווח. לכך יש חריגים מסויימים, כך לדוגמה תושב ארה"ב המחזיק 10% או יותר בחברה ישראלית במשך 12 חודשים לפחות לפני המכירה יחוב במס גם בישראל.




תחולת הוראות סעיף 6 לחוק התיאומים על תושבי חוץ

ככלל, מטרת חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ה-1985 (להלן: "חוק התיאומים"), הינה להתאים את מערכת המיסוי בישראל להשפעות האינפלציה, כך שיוטל מס אמת בגין הרווח הכלכלי האמיתי של הנישום.
פרק ב' לחוק התיאומים החל על הכנסה של חבר-בני-אדם שאינו שותפות, וכן על הכנסה של יחיד ושל שותפות שלגביה היו חייבים לנהל פנקסים לפי שיטת החשבונאות הכפולה, כולל את סעיף 6, שעניינו מסוי רווחים והפסדים מניירות ערך הנסחרים בבורסה. החיוב במס מכח סעיף 6 הנ"ל גובר על הפטור מכח צו הפטור.
מכל האמור לעיל עולה שאם תושב החוץ נכנס לתחולת סעיף 6 לחוק התיאומים, הרי שרווחיו הריאלים מניירות ערך יחוייבו במס בישראל.
נקדים ונאמר, כי גם לעניין עצם תחולת סעיף 6 לחוק התיאומים יש להבחין בין תושב חוץ שהינו תושב מדינת אמנה, ובין תושב חוץ שאינו תושב מדינת אמנה. לגבי הראשון, קובע כזכור סעיף
196(א) לפקודה כי הוראות האמנה יחולו "על אף האמור בכל חיקוק". לעומת זאת, קובע סעיף 6 לחוק התיאומים כי רווחים ריאלים מניירות ערך ימוסו בידי נישום שפרק ב' לחוק חל עליו "על אף האמור בכל דין". לכאורה יש התנגשות בין הפטור ממס רווחי הון בישראל לפי האמנה מכח סעיף 196(א) לפקודה והחיוב במס מכח סעיף 6 לחוק התיאומים, אולם לדעתנו אין כל ספק שמאחר וחוק התיאומים מתייחס לדיני המס ולמיסוי מקומי, ואילו סעיף 196 מתייחס למיסוי בינלאומי, הרי שסעיף 196 גובר, ובהיעדר הוראה פוזיטיבית ספציפית באמנה, לא ניתן לחייב במס בישראל תושב חוץ תושב מדינת אמנה בגין רווחים ריאליים מני"ע (למעט כאשר הרווחים מיוחסים למוסד קבע של תושב החוץ בישראל).
לגבי תושב חוץ שאינו תושב מדינת אמנה, נשאלת השאלה האם ניתן לחייבו במס מכח סעיף 6 לחוק התיאומים, כאשר כל פעילותו בישראל מתבטאת בהחזקת ניירות ערך שאינה עולה כדי עסק, ואין לו כל הכנסות אחרות בשנת המס.
מכח הוראות חוק התיאומים, הרי שלצורך תחולת סעיף 6 לחוק התיאומים נדרש כי לנישום תהיה הכנסה בשנת המס. מכיוון שענייננו בתושב חוץ שאין לו כל הכנסה בישראל עד למימוש ניירות הערך הנסחרים, הרי שכל עוד לא מימש את ניירות הערך הנ"ל לא יהיה נתון לתחולת סעיף 6 לחוק התיאומים.
ומה באשר לתחולת חוק התיאומים בשנת המס בה מימש תושב החוץ את ניירות הערך הנסחרים?
כזכור, יראו רווח הון ממכירת נכס בישראל ע"י תושב חוץ כחייב במס בישראל. מכח סעיף 89(א) "דין תמורה כדין הכנסה.. ודין ריווח הון כדין הכנסה חייבת" ומכאן שבשנת המס בה מימש תושב החוץ את ניירות הערך הנסחרים יש לו הכנסה לצורך הפקודה, ומכאן שניתן לטעון כי ניתן להחיל על הכנסתו זו את סעיף 6 לחוק התיאומים.
לדעתנו גישה זו מוטעית, ואין מקום להחיל את סעיף 6 לחוק התיאומים על תושבי חוץ שכל הכנסתם בישראל בשנת המס נבעה ממימוש ניירות ערך נסחרים, ופעילות זו אינה עולה כדי עסק. להלן נביא מספר נימוקים התומכים בדעתנו:
במקרים רבים לא יכנס תושב החוץ לתחולת חוק התיאומים מכח הגדרות החוק עצמו (סעיפים 2 ו- 27 לחוק התיאומים).
כאמור, מטרת חוק התיאומים הינה להתאים את מערכת המיסוי בישראל להשפעות האינפלציה, היינו התאמת ההכנסה הנומינלית להכנסה הריאלית. עם זאת, נראה כי המטרה העיקרית של סעיף 6 לחוק התיאומים היא לקבוע את עצם המיסוי של רווח ריאלי מניירות ערך נסחרים, ולא רק להתאים את הרווח לאינפלציה. מכאן, שלגבי נישומים שכלל לא הייתה להם הכנסה בשנת המס ובשנים שקדמו לה (מעבר להכנסה מני"ע) אין כל צורך בתחולת חוק התיאומים עליהם, שהרי אין הכנסה שיש להתאימה. לעומת זאת, החלת סעיף 6 לחוק התיאומים על נישום שכזה, תגרום ל"כיבוס" של רווח או הפסד הון (תלוי בהתנהגות ני"ע מאז רכש אותו הנישום), וזאת בשל המנגנון הקבוע בסעיף 6 לחוק התיאומים.
מכאן, שלדעתנו הוראות סעיף 6 לא נועדו לחול על נישום שכל "חטאו" היה שנכנס לתחולת פרק ב' רק מכיוון שנכנס לראשונה לתחולת חוק התיאומים בשל הכנסה ממימוש ני"ע.
פרשנות תכליתית ולפיה המחוקק מעוניין בעידוד משיכת משקיעים זרים לשוק ההון בישראל.
פרשנות לשונית. סעיף 6(ז)(1) לחוק התיאומים קובע כי "על אף האמור בכל דין, הכנסה שהיא רווח ריאלי מניירות ערך תיווסף להכנסתו של הנישום...". מכאן שנדרש מקור הכנסה נוסף בשנת המס מעבר להכנסה שהיא רווח ריאלי מני"ע, דבר שלא מתקיים בענייננו.

פעילות מסחר בניירות ערך העולה עד כדי עסק
במידה ויקבע כי פעילותו של תושב החוץ בבורסה בת"א עולה עד כדי עסק של מסחר בניירות ערך, הרי שמכח ההלכה שנקבעה בפס"ד אוגדה, ברנר ומזרחי יראו ברווחים מניירות ערך רווחים מעסק, ותושב החוץ יתחייב בגינם במס בשיעור של עד 50%. אם תושב החוץ הוא תושב של מדינת אמנה, הרי שיתחייב במס בישראל אם הרווחים משוייכים למוסד קבע שלו בישראל. השאלה מתי פעילות בניירות הערך תהפוך לעסק, אינה חד משמעית ותלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה (מספר הפעולות, האם המימון בהון עצמי או זר, משך ההחזקה, מומחיות וכו'). לדעתנו, לאור השתנות הנסיבות בכלכלה בשנים האחרונות, ולאור פסיקה בנושא (ביחוד פ"ד ברנר ) הסף הנדרש כיום לצורך קביעה כי פעילות בניירות ערך מגיעה לכדי עסק גבוה יותר ממה שנדרש בעבר.

משקיעים תושבי חוץ ורישום מניות למסחר

הפיכת מניות פרטיות למניות הנסחרות בבורסה
כאמור, ככלל מכירת מניות בלתי סחירות בידי יחיד תושב ישראל חייבת במס רווחי הון (עד 50% מס), ואילו מכירת מניות אשר נרכשו כשהן כבר נסחרות בבורסה - פטורה ממס בידי היחיד.
ומה קורה כאשר אותו יחיד רכש את המניות לפני שנסחרו בבורסה , ומכר אותן לאחר שכבר נרשמו למסחר?
סעיף 101 לפקודה, נועד למנוע התחמקות מרשת המס, ע"י רישום מניות למסחר בבורסה, ומכירתן בפטור ממס בבורסה, כך שכל עליית הערך מהרכישה ועד המכירה פטורה ממס. הסעיף קובע כי יראו ברישום למסחר כמכירה, אף אם בעל המניות לא מכר את המניות במועד הרישום. מכח הוראת סעיף 101 תהיה עליית הערך עד למועד הרישום למסחר חייבת במס רווחי הון, ואילו עליית הערך לאחר הרישום תהיה פטורה. סעיף 101 גם מאפשר לבעל המניות לבחור לדחות את אירוע המס למועד מכירת המניות בפועל, ובמקרה כזה תהיה כל עליית הערך עד למועד מכירת המניות בפועל חייבת במס. הסעיף מקנה גם אפשרות להתחרט על הבחירה בעת המכירה, לשלם את המס על עליית הערך עד מועד הרישום בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, ולקבל פטור על עליית הערך ממועד הרישום.

תחולת סעיף 101 לפקודה על תושבי חוץ ממדינת אמנה
ומה קורה כאשר מניות בחברה פרטית המוחזקות בידי תושב חוץ ממדינת אמנה נרשמות למסחר בבורסה בישראל?
האם יחול סעיף 101 לפקודה ויראו ברישום מכירה החייבת במס רווחי הון כמו אצל תושב ישראל , או שמא יגברו הוראות האמנה למניעת כפל מס, המקנות פטור ממס רווחי הון במדינת המקור?
באופן כללי, מכח סעיף 196 לפקודה, עם מתן תוקף לאמנה למניעת כפל מס (ע"י פרסום צו של שר האוצר), האמנה מקבלת תוקף מועדף, וגוברת על הוראות הדין הפנימי (כולל כמובן הוראות הפקודה).
אולם, לכאורה אפשרית טענה לפיה הפטור מכח האמנות חל על רווחי הון "מוחשיים" - הכוללים רווח ממכירה, העברה או חילוף של נכסים, ואינו חל על רווחי הון "רעיוניים", כגון אלו של סעיף 101 ולכן לכאורה האמנה אינה מונעת מיסוי ע"י ישראל בנסיבות אלו.

סבורנו שגישה זו אינה משקפת את הדין הקיים. הדעה הכללית והרווחת היא כי אף על פי שמנסחי מודל האמנות של ה- OECD (על פיו נוסחו האמנות למניעת כפל המס עליהן חתומה ישראל) לא מצאו לנחוץ לפרט ולהזכיר במפורש שרווחים רעיוניים כפופים לתחולת האמנות או לקבוע הסדרים מיוחדים שיטפלו בכך, הרי ש"העברת נכסים" באמנות כוללת רווחים רעיוניים ולכן הם כפופים לתחולת האמנות למניעת כפל (כל עוד לא נקבע פוזיטיבית אחרת באמנה כזו או אחרת). בנוסף, אין בעיה להתגבר על טענה זו, שכן ממילא יכול תושב החוץ לבקש מכח סעיף 101 לדחות את אירוע המס ממועד הרישום למועד המכירה בפועל, ובמועד המכירה בפועל הרי ברור שיהנה מפטור ממס מכח האמנה.
לסיכום, לפי הגישה הרווחת, רישום למסחר בבורסה בישראל של מניות המוחזקות על ידי תושבי חוץ ממדינות אמנה, פטור ממס בישראל מכח תחולת האמנות למניעת כפל מס (בהיעדר הוראה פוזיטיבית אחרת). במועד מכירת המניות בפועל על ידי תושבי החוץ, תהיה המכירה פטורה ממס רווחי הון בישראל בין מכח צו הפטור ובין מכח הוראות האמנות למניעת כפל מס.

תחולת סעיף 101 לפקודה על תושבי חוץ שאינם ממדינת אמנה
כאשר מניות בחברה פרטית המוחזקות בידי תושב חוץ שאינו ממדינת אמנה נרשמות למסחר בבורסה בישראל, יראו ברישום המניות למסחר מכירה מכח סעיף 101 לפקודה. תושב החוץ רשאי במועד זה לבקש לדחות את אירוע המס עד למכירה בפועל, ואף רצוי שכך יעשה, שכן הדבר יאפשר לו גמישות והגנה מפני תשלום המס ע"פ השער הגבוה במקרה של מפני ירידת ערך לאחר הרישום. כמו כן תיתן לו בקשת הדחייה אפשרות לשנות את מצבו לטובה, לדוגמה במקרה בו יהפוך עד למועד המכירה בפועל לתושב של מדינת אמנה, או ינצל תכנוני מס אפשריים לחיסכון במס.